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Dr. Daniel Volpi Avedutto |
6/9/13 - Nº
143
El delito de Abuso de Funciones
En la
edición anterior de La Democracia, el Dr. Rodolfo Canabal hizo un muy
valioso abordaje sobre este delito. Su artículo se titula: Viola
garantías procesar por “abuso de funciones”. Hoy daré mi visión sobre el
mencionado delito con un tinte histórico y político.
Este delito tiene una designación muy extensa: “Abuso de funciones en
casos no previstos especialmente por la ley”. Los lectores tal vez lo
recuerden, fue el delito en mérito al cual se procesó e hizo sufrir
extensa prisión al Cdor. Enrique Braga, supuestamente incurso en él
mientras ejerció el cargo de Presidente del Banco Central, por haber
aceptado, como comprador del Banco Pan de Azúcar, a una persona que se
estimó carente de cualidades morales requeridas con ese fin.
También fue el delito en mérito al cual se procesó, en principio, al
Secretario General de la Intendencia de Paysandú.
Según el Art. 162 de nuestro Código Penal, comete ese delito el
funcionario público que, con abuso de su cargo, cometiere u ordenare
cualquier acto arbitrario en perjuicio de la Administración o de los
particulares, que no se hallare especialmente previsto en las
disposiciones del mencionado código.
Según el Cdor. Ramón Díaz, el meollo de esta figura reside sin duda en
la expresión “acto arbitrario”, que significa – según el diccionario de
la Real Academia – acto “contrario a la justicia, la razón o las leyes”.
Si el funcionario obra así, es indudable que está procediendo “con abuso
de su cargo”, por lo cual esta última expresión no agrega nada a la
condición de “acto arbitrario”, ya que no es concebible que el uso
correcto de sus funciones pudiese abarcar conductas contrarias a la
justicia, la razón o las leyes.
Se requiere, eso sí, que el acto arbitrario no esté comprendido en otros
artículos. Por ejemplo: si acepta una “coima”, el funcionario comete un
“acto arbitrario”, pero que ya está previsto y castigado, como
“cohecho”; y si mediante artificios perjudica a la administración en
beneficio propio, también comete un “acto arbitrario”, pero ese acto
arbitrario se llama “fraude”. Es solo cuando el “acto arbitrario” no
tiene nombre propio, es “innominado”.
Tal vez en países del nivel cultural a que ha descendido el nuestro
semejantes episodios sean inevitables, pero lo que ahora me interesa
destacar es que el tipo penal que se usó en el caso Braga, el Art. 162
del Código Penal, proviene del Código Rocco, vuelto ley en Italia bajo
Mussolini, y tenía por propósito precisamente permitir la persecución
por el poder de gente contra la cual no se poseían pruebas, y sólo
podían meter en la cárcel bajo normas que como leyes penales son
disparatadas.
La diferencia está en que en Italia Fascista querían tener esa figura
penal para librarse de gente molesta y aquí en el Uruguay se nos
infiltró por simple distracción, y por copiar modelos que nunca debieron
usarse, por más brillo técnico que se les reconociera.
De todos modos, hace ya 10 años, en nuestro Parlamento ha surgido una
iniciativa para derogar el mencionado Art. 162 del Código Penal.
No es seguro que ese movimiento llegará a buen fin, pero el hecho es que
en el Senado existe una carpeta donde se reúne material que apunta en
aquella dirección.
Allí figura, entre otros papeles, un informe de mi profesor de
Criminología Dr. Germán Aller, que con brillantez explica el origen de
la mencionada disposición, y muestra, entre muchas otras cosas, cómo
ella choca frontalmente contra nuestra Constitución, en la cual se
asienta claramente el Principio de Legalidad consagrado en el Art. 10
que dice: “Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que
no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe” – lo cual sólo
cobra auténtica vigencia si lo que se prohíbe, y da lugar a la
aplicación de sanciones, está claramente especificado.
El informe de Aller tiene fecha del 23 de octubre de 2003. Fue producido
a pedido del Colegio de Abogados, cuya opinión había solicitado la
comisión del Senado.
Desde entonces no se ha conocido ulterior progreso en la materia, lo que
indicaría que los legisladores, pese a haber otorgado al tema una
atención que los honra, no están concediendo al tema la urgencia que se
merece.
Derogar el Art. 162 del Código Penal significaría una señal importante
desde el Poder Legislativo, en el sentido de que la Libertad y la
Justicia siguen siendo valores identificados con nuestra República.
Desde otro punto de vista, podría representar un desagravio enteramente
merecido a la memoria de Enrique Braga, que en 1996 sufrió injusta
prisión a partir de esa figura penal.
Braga fue procesado, y condenado en primera instancia, por vender mal un
Banco de propiedad nacional, a criterio de los magistrados que lo
juzgaron.
Después resultó que no lo había vendido mal, que el consorcio de bancos
italianos que habían adoptado originalmente el papel de meros
intermediarios, terminó aceptando su responsabilidad sustancial y
pagando al Estado uruguayo una indemnización.
Demasiado tarde para que el Tribunal de Apelaciones declarara la
inocencia del inculpado, ya que, quebrantada su salud por los
padecimientos sufridos, había fallecido previamente.
Sería una hermosa compensación moral si, por lo menos, la odiosa
disposición legal en que se fundamentó su procesamiento y prisión fuera
borrada para siempre de nuestro Derecho Positivo.
El proceso a Braga no fue otra cosa que una manifestación de pasión
política, que con la Justicia nunca tuvo nada que ver.
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