Informe Especial 20/9/13 - Nº 144
“Visión cortoplacista y poco técnica”,
perjudica la integración
MERCOSUR: El daño está hecho
"Desprolijidades jurídicas en la suspensión de Paraguay
y la adhesión de Venezuela” sientan un mal precedente para el futuro
“Las elecciones que se realizaron en abril de 2013 tanto en Paraguay como en Venezuela, y el final de la suspensión de Paraguay declarado por el Mercosur no han borrado -ni pueden hacerlo- las ilegalidades ya cometidas. A lo sumo en el futuro podrá tomarse lección y emendar lo incorrectamente realizado, en la medida de que sea posible, ya que algunos procedimientos o normas adoptados ya sientan un precedente hacia el futuro, de reproducirse la situación similar”. Esta es la opinión que el Dr. Alejandro Pastori* desarrolló en un estudio titulado “Inconsistencias jurídicas internas del Mercosur posteriores a la suspensión de Paraguay y a la adhesión de Venezuela: ¿qué le hace una mancha más al tigre?”, dado a conocer recientemente por el Consejo Uruguayo para las Relaciones Internacionales (CURI).
El Dr. Alejandro Pastori se refirió en su estudio a la respuesta del Mercosur ante la “supuesta ilegalidad constitucional acaecida en Paraguay” cuando fue destituido el ex Presidente Fernando Lugo, y se cuestionó si “guarda coherencia con el orden jurídico del Mercosur y el derecho internacional”. Luego de señalar los hechos que provocaron la suspensión de Paraguay del Mercosur y las normas que adoptaron el resto de los países miembros del bloque, destacó algunos aspectos que transcribimos textualmente:
Paraguay fue suspendido a través de una Declaración Presidencial realizada fuera del marco de las reuniones habituales del sistema institucional del Mercosur y sin la adopción de una norma Mercosur.
El Protocolo de Ushuaia (texto sobre el que se basa la decisión de suspender), no menciona la forma a través de la cual se debe adoptar la decisión de suspensión. Su artículo 6 solo establece que “las medidas previstas en el articulo 5 (la suspensión) serán adoptadas por consenso por los Estados Partes del presente Protocolo, según corresponda de conformidad con los Acuerdos de integración vigentes entre ellos, y comunicadas al Estado afectado, el cual no participará en el proceso decisorio pertinente (…).
Una interpretación de esta disposición teniendo en cuenta el objeto y fin del tratado y en el contexto de éste (como manda la Convención de Viena sobre Derecho de los tratados entre Estados de 1969), sugiere que, dado que el Protocolo de Ushuaia se aplica solamente a las relaciones que resulten “de los de los respectivos Acuerdos de integración vigentes entre ellos” (artículo 2 PU), se adoptara el consenso indicado en el artículo 5 del PU en el marco y en relación con cada uno de dichos Acuerdos, que en la especie son tres: el Mercosur, el Acuerdo Mercosur-Chile, el Acuerdo Mercosur-Bolivia. El Acuerdo Chile-Bolivia no está contemplado en el Protocolo de Ushuaia.
Para el caso del Mercosur, que es el único acuerdo propiamente multilateral de todos los mencionados, el consenso debe lograrse en el marco de sus órganos con capacidad decisoria. No hay referencia alguna en la estructura institucional del Mercosur a que una Declaración Presidencial pueda sustituir a la forma habitual de toma de decisiones de la organización. Si bien puede entenderse que es una decisión política y atípica, la misma debería ser refrendada por una norma mercosuriana para tener como respaldo una de las Fuentes de derecho del Mercosur previstas en el Protocolo de Ouro Preto. La confirmación de la Declaración suspensoria por el comunicado presidencial al finalizar la reunión de Mendoza tampoco puede sustituir la falta de normativa Mercosur en respaldo a la suspensión.
Sin respaldo legal
“No hay regulación específica para el procedimiento de suspensión, y como no se puede adoptar una norma sin el consenso de todos los miembros de acuerdo al Protocolo de Ouro Preto (art 38 y siguientes)”, según el Dr. Pastori, “esto impide adoptar una Decisión de suspensión en contra de Paraguay que sea el soporte jurídico de la misma, ya que sería necesario que contara, para el caso, con un imposible voto paraguayo en contra de sí mismo”.
Extractamos algunos de sus conceptos en torno al tema:
Puede entenderse que la solución de la Declaración sea una salida a un callejón jurídico sin salida. En definitiva el problema lo causa el Protocolo de Ushuaia (PU) que no regula la forma que se debe adoptar la suspensión y hace un reenvío a un necesario consenso “de acuerdo a los procedimientos habituales” del Acuerdo de integración de que se trate, que es virtualmente imposible ya que no se puede obligar al Mercosur a (…) a lograr un consenso con el Estado que se pretende suspender. Es un hecho que no hay “un procedimiento habitual” previsto para el caso de suspensión en el Mercosur, por lo cual por fuerza el mismo inevitablemente deberá ser excepcional o bien el PU se vuelve inaplicable”.
“Ahora bien, si la excusa de la excepcionalidad puede utilizarse para justificar el uso extraordinario de la Declaración como instrumento para suspender a Paraguay, no puede sin embargo validarse como excusa respecto de la solución retenida en la Decisión 28/12 para “institucionalizar” dicha suspensión e intentar ingresarla en el ordenamiento jurídico del Mercosur. En efecto en esta Decisión se manda al GMC a reglamentar la decisión (Declaración) presidencial sobre la suspensión de Paraguay”.
No obstante, “esto no es jurídicamente correcto. Primero porque el GMC no tiene competencias para reglamentar Declaraciones en general, solo reglamenta aspectos de los Acuerdos celebrados en el marco del Mercosur o Decisiones del CMC. Por tanto lo correcto, en teoría, era indicarle que reglamente los aspectos del Protocolo de Ushuaia referidos a la suspensión, de forma general, para el Mercosur. Con el inevitable hándicap jurídico de tener que hacerlo con un Estado Parte suspendido que no puede participar en las deliberaciones, lo cual también sería criticable, pero inevitable ya que se está corrigiendo ex post facto”. (…)
“En cualquier caso parece difícil legislar apropiadamente ex post facto en este caso, pues ya no hay opciones correctas. La falta de previsión jurídica en el marco del Mercosur se vuelve patente en este caso.
(…) No resulta apropiado tampoco el artículo 2 de esta Decisión 28/12 que establece que la misma está “reglamentando aspectos de la organización o del funcionamiento del Mercosur” y por tanto no se necesita de incorporación al ordenamiento jurídico de los Estados Partes. Solo se justifica esta segunda parte en el contexto de la ilegalidad anterior, es decir de justificar la legalidad de una reglamentación de la Declaración”.
“Esta falla sin embargo no es conceptual, ya que una solicitud de reglamentación legítima sobre este tema por ejemplo del Protocolo de Ushuaia, tendría que tener un artículo 2 con esta redacción (…).
Por tanto, su inclusión era inevitable luego de cometido el primer error en el artículo 1 de la Decisión. Su pecado es que lamentablemente ayuda a consolidarlo. Tampoco es correcto que esta Decisión 28/12 se adopte con Paraguay ya suspendido, salvo que fuera solo para hacer “reglamentar” un procedimiento ad hoc para la suspensión en general, como se dijo. Otra situación compleja jurídicamente en este tema se plantea respecto de los otros dos acuerdos contemplados por el Protocolo de Ushuaia, el Acuerdo Mercosur-Chile (ACE 35) y el Acuerdo Mercosur-Bolivia (ACE 36). “La pregunta es: ¿corresponde suspender a Paraguay en el marco de esos acuerdos específicamente, a texto expreso?, ¿o la suspensión en el Mercosur ya lo inhabilita automáticamente de participar en los mismos y cumple la función de “suspensión automática” respecto de esos acuerdos también? El Protocolo de Ushuaia establece que las medidas sancionatorias se deben aplicar respecto de cada proceso de integración mencionado en el texto, y una eventual suspensión (prevista en el art 5 del PU) se verificara “en los distintos órganos de los respectivos procesos de integración”.
“Parecería necesaria una Declaración adicional al respecto en el marco de los Acuerdos Mercosur-Chile y Mercosur-Bolivia, en particular cuando se analiza la Declaración de suspensión del Mercosur que específicamente se refiere a que la misma lo es para la participación de Paraguay en los órganos del Mercosur, pero nada dice de la misma en los órganos de administración de los Acuerdos externos del Mercosur. No parece posible que la Comisión Administradora de estos Acuerdos, donde por el lado del Mercosur debe sentarse el Grupo Mercado Común como tal, pueda obviar el emitir una declaración en un acta respectiva de la misma donde se haga referencia a la suspensión de la participación del Paraguay también en ese órgano. La importancia de este hecho se encuentra en la necesaria voluntad chilena (o boliviana) para adoptar (y aceptar) tal determinación en el marco de sus relaciones comerciales con el Mercosur”.
Según el Dr. Pastori no parece haber espacio para muchas alternativas, sin embargo, desde una óptica jurídica, parece estar faltando la convalidación de la suspensión de Paraguay por parte de Chile o Bolivia en el marco de sus respectivos acuerdos con el Mercosur, la cual es necesaria para otorgar validez a una delegación mercosuriana “disminuida a los ojos chilenos o bolivianos”.
El espinoso camino del ingreso de Venezuela al Mercosur
Los hechos y las normas que dieron lugar a la adhesión de Venezuela al Mercosur fueron recordados por el Dr. Pastori. Extraemos algunas de sus consideraciones al respecto:
La República Bolivariana de Venezuela y el Mercosur firmaron un Protocolo de Adhesión -donde se establecieron las condiciones de la misma- el día 4 de abril de 2006. Para que dicho Protocolo entrara en vigor y Venezuela se transformara en miembro pleno del Mercosur, era necesaria la ratificación de los cuatro países miembros originarios, la que se había visto dilatada por años, por la falta de aprobación parlamentaria del Protocolo en Brasil y Paraguay. Finalmente Brasil aprobó el Protocolo y solamente Paraguay, justamente el depositario del acuerdo, no lo ratificaba, por lo cual Venezuela seguía sin ser miembro pleno del MERCOSUR.
Luego de la controvertida suspensión de Paraguay y su consiguiente pérdida del derecho a participar de las reuniones de la organización, se dio vía libre para que Venezuela ingresara al Mercosur con el consentimiento de solo tres de sus integrantes, evitando el bloqueo de hecho significaba la negativa de Paraguay.
En la Cumbre de Mendoza no se adoptó ninguna norma Mercosur referida a la incorporación de Venezuela, pero sí se aprobó una Declaración que convocaba, en su artículo 3, “a una reunión especial a los fines de la admisión oficial de la República Bolivariana de Venezuela al Mercosur para el día 31 de julio de 2012, en la ciudad de Rio de Janeiro, República Federativa del Brasil”.
El día 30 de julio de 2012, en la X Reunión Extraordinaria del Consejo Mercado Común, se aprobó la Decisión 27/12, que dispuso en su artículo primero que a partir del 12 de agosto de 2012, Venezuela adquiriría la condición de Estado Parte y participaría con todos los derechos y obligaciones en el Mercosur.
El artículo tercero de esta norma, menciona que la misma no debe ser incorporada por los Estados Partes por “reglamentar aspectos de la organización o del funcionamiento del Mercosur”. Previamente, el mismo día, se había adoptado la Decisión 26/12 despojando a Paraguay (habida cuenta de su suspensión) de su calidad de depositario de los Protocolos o Acuerdos firmados en el marco del Mercosur y otorgándole esa condición y responsabilidad a la Secretaría del Mercosur.
Más adelante, en diciembre de 2012, en la XLIV reunión del Consejo Mercado Común, se adoptaron nuevas normas referidas a la incorporación de Venezuela referidas a aspectos puntuales del proceso de adhesión que era necesario corregir pues los plazos y compromisos mencionados en el Protocolo de Adhesión ya se encontraban vencidos. Al respecto se adoptaron las Decisiones 31/12 referida a los plazos para la adopción por parte de Venezuela, del Arancel Externo Común (AEC); la Decisión 49/12 que contiene la lista de excepciones nacionales al AEC que podrá mantener Venezuela hasta el 2017; las Decisiones 33/12, 34/12, 35/12 y 41/12 referidas a aportes presupuestales de Venezuela como nuevo miembro , y la Decisión 66/12 relativa a la incorporación, por parte de este país, del acervo normativo mercosuriano para antes del 31 de marzo de 2013.
Cuestionamientos jurídicos
La incorporación de Venezuela es muy cuestionable desde un punto de vista jurídico. Se pasa por encima de varios preceptos legales para lograr el propósito político de que Venezuela forme parte del Mercosur, a saber:
-El Protocolo de Adhesión es un tratado que para su entrada en vigor precisa de la aprobación de Paraguay. La suspensión de este país de los órganos del sistema no lo suspende en los derechos que de acuerdo al derecho internacional le corresponden respecto de la prestación del consentimiento para la entrada en vigor de los tratados. Son cosas independientes, pero se actuó como si una cosa (la suspensión del Mercosur) supusiera también la pérdida de sus derechos a ratificar o no el Protocolo de Adhesión.
-Paraguay es el depositario del Protocolo de Adhesión de Venezuela al Mercosur y en tal calidad, el encargado de recibir las noticias sobre la ratificación del mismo y el anuncio de su entrada en vigor cuando se verifiquen los procedimientos previstos por el propio tratado a tales efectos. Ninguna de estos derechos y obligaciones le pueden ser quitados a través de su suspensión, por lo cual el Protocolo de Adhesión no puede entrar en vigor sin la participación de Paraguay sin que se violenten otras normas de derecho internacional que rigen las relaciones de las Partes.
Para intentar remediar estos hechos, se adoptó por el CMC (ya sin Paraguay) la Decisión 26/12 donde se le quita el carácter de depositario a Paraguay. Esta Decisión es ilegal ya que entra en un terreno que está regulado por el derecho de los tratados y lo contraviene; modifica tratados (todos aquellos en que se estableció que Paraguay sería depositario, pero para el caso el que más importa es el Protocolo de Adhesión de Venezuela), siendo que una Decisión no puede hacerlo por razón de jerarquía y mucho menos sin el consentimiento de una de las partes signatarias de los tratados involucrados. Por otro lado menos aún se puede admitir que la referida Decisión no deba ser incorporada al ordenamiento jurídico de los Estados Partes cuando el Protocolo de Adhesión (y demás tratados que modifica) sí lo fueron.
En nada esta Decisión “reglamenta un aspecto del funcionamiento interno del Mercosur”, sino que directamente le quita un derecho a un país que no guarda relación con el que pierde con la suspensión de actuar en los órganos del Mercosur. En cuanto a la Decisión 27/12 por la cual se declara por el CMC (ya sin Paraguay) que Venezuela será Estado Parte desde el siguiente 12 de agosto, la misma conlleva los mismos vicios mencionados para la Decisión anterior, en particular aquel que se refiere a que una Decisión no puede modificar un tratado, ignorando el procedimiento para la entrada en vigor de la adhesión previsto en el Protocolo de Adhesión de Venezuela, ignorando así la voluntad de un Estado Parte del Mercosur respecto de este tema, lo cual nada tiene que ver con su suspensión desde un punto de vista jurídico.
Evaluación negativa
Según el Dr. Alejandro Pastori, “existieron serias desprolijidades jurídicas en la suspensión de Paraguay y la adhesión de Venezuela”; “también existieron vicios jurídicos en las “medidas correctivas” normativas que adoptó a posteriori el Mercosur en su marco institucional para intentar viabilizar las medidas políticas adoptadas previamente”.
En su estudio se detuvo en otras valoraciones que transcribimos textualmente: El análisis normativo no ha hecho más que confirmar que legislar con ligereza sin prever las consecuencias de los textos que se están aprobando (como se hizo con el Protocolo de Ushuaia) o actuar ex post facto (como se hizo con todas las Decisiones adoptadas luego de la suspensión de Paraguay) nunca puede llevar a resultados coherentes jurídicamente. Esa visión cortoplacista y poco técnica de la integración se repite además en otros instrumentos recientes, lo cual se consolida como una práctica preocupante.
Más allá del indudable componente político que tienen los procesos de integración, nunca es una buena estrategia, ni lleva a buenos resultados, utilizar al Derecho como si fuese un elemento secundario y prescindible, de corte meramente instrumental. Siendo por el contrario que es la garantía de un funcionamiento racional y coherente de las instituciones multilaterales, que oficia de límite y de escudo justamente contra los vaivenes políticos que se basan en otras consideraciones y pueden por ese motivo afectar al bien común.
Sólo resta esperar que los nuevos gobiernos de Paraguay y Venezuela, junto con los demás socios del Mercosur, el tiempo y el sentido común, curen las heridas producidas por estos hechos. Por lo que se ha escuchado hasta la fecha, no va a ser fácil que eso suceda rápidamente en ningún terreno. Mientras tanto seguirá sufriendo la integración regional.
*Dr. Alejandro Pastori. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República (Montevideo-Uruguay) y diplomado (DEA) en Derecho Internacional Público y Organismos Internacionales de la Universidad de Paris 1; Panthéon-Sorbonne. Profesor adjunto de Derecho Internacional Público de la Universidad de la República del Uruguay desde 1989. Docente-investigador de dicha Universidad en temas de derecho de la integración regional desde 2005. Consultor PNUD; BID/MERCOSUR; Convenio Andrés Bello; en temas jurídicos de integración regional. Asesor parlamentario en temas de derecho internacional.
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